首先需要指出,既然这类行为并非合同,减轻施惠人的责任就无法寻求合同法上的依据。
某日,原告听顾客说被告正在为商店招雇员,相当诧异。其中最重要的是诚实信用原则。

[72]但法律既然不调整这种关系,将其作为受益的法律原因,多少有些牵强。而且,当事人通常不会通过约定来减免其侵权责任:没有人会在发出邀请或接受邀请时谈及无意泼出红葡萄酒怎么办之类的问题。可见,对社交行为,当事人之间的情感、社会交往与礼仪规范的约束力比法律救济手段更好:人伦亲情比一纸协议更可靠,几千年来形成的天经地义的东西比法律更长久。[22]梅迪库斯: 《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 148 页。如在美国 Rose & Frank Co.v.Crompton & Bros.案[41]中,原告是纽约一家生产用于造纸的纤维的公司,告是英国的同类生产商。
但在历史上,身份也可以通过合同创造。依据韦伯的分类,家庭、社交行为属于情感行为,即由情感和感觉状态决定的行为。[7]比如,对具有法学本科教育背景的法律硕士和不具有法学本科教育背景的法律硕士,应当区别对待。
[7]分次性考试可以参照日本的经验。[15]除法科学生入学宣誓或毕业宣誓仪式外,大学文史底蕴的浸染、良好的院风熏陶、专门的法律伦理训练以及有组织的司法实践体验等,都是强化法律伦理教育的重要形式,是公共精神、正义、良知与荣誉的有效修养方式。国家司法考试不可能一味地迁就现实中的法学教育,它以法学教育为依托,以法律职业从业的基本条件为标尺,架设法学教育同法律职业之间的桥梁。法学教育规模发展与传统的法学教育目标定位存在矛盾,大学法学教育与国家司法考试存在一定程度的冲突,法学教育自身存在不少缺陷。
但如果我们超越传统的就业面向,立法机构、政府部门和其他法律服务行业,将成为法科学生就业的广泛领域,法学本科毕业生的就业渠道实际上是非常广泛的。就法律职业伦理标准的讨论应当以法科学生为主,并允许学生参与课程的具体设计,法律伦理课程应当赋予法科学生学习者、研究者、讨论者、演说者等多重角色,以产生实在的课程效果。

改革开放三十多年来,法学教育发展迅速。司法考试制度在英美国家表现为律师资格考试,在日本、德国、韩国、中国台湾地区等国家和地区则实行法官、检察官、律师资格的统一考试。参见李仁玉等:《实践性法律人才的培养探索》,载《当代法学》2008年第3期。参见霍宪丹:《中国法学教育的发展与转型》,北京:法律出版社,2004年,第329页。
既不能使法学教育离开自身运行轨道以顺应当前司法考试的要求,又不能无视司法考试从而使法学教育与司法考试互不相干,必要的法学教育改革对维系法学教育和司法考试的联系性具有重要意义。超过一半以上的考生参加过社会或法律院校举办的律师资格考试或司法考试辅导班,律考或司考合格者中的一半以上参加过各种形式的辅导班,司法考试辅导甚至一度成为社会关注度和赢利度极高的行业。在日本,为参加司法考试而利用司法考试补习学校的现象更为普遍。[14]在中国,法律职业毁誉参半,已经伤害了这个群体的形象和尊严。
[5]司法部会同最高人民法院、最高人民检察院对原《国家司法考试实施办法(试行)》进行修订,并于2008年8月14日发布《国家司法考试实施办法》。[2]法学教育作为法治建设的重要组成部分,其发展应当以经济、社会和政治发展需要为前提和基础,这是法学教育的一般规律。

鉴于我国对法学人才的需求越来越大的现实,如把法学教育局限在职业教育上,显然不符合中国的实际情况,也不能满足中国法治建设的需要。社会对法学人才的需要是多方面和多层次的,既需要普通法律人才,又需要从事法学教学、研究的学术型法学人才,还需要从事特定法律职业的应用型人才。
反思法学教育存在的问题,探求和遵循法学教育的基本规律,对完善法学教育体制,提升法学教育质量,促使法学教育适应经济、社会和政治、法治发展的需要,具有重大意义。2009年中国法治蓝皮书--《中国法治发展报告No.7(2009)》的有关数据显示,截至2008年11月,全国共设立法学院系634所,改革开放30年增长了105.67倍。不仅如此,国家司法考试还对法学教育产生了重大影响。这样的比例在不同的高校会有差别,但从整体上看,每年进入法院、检察院和律师事务所工作的法科学生的比例大致在10%左右。上世纪80年代开始的律师资格考试和2002年开始的国家统一司法考试,催生了法律职业资格考试辅导现象。法律伦理应当视为法律职业素养的基本要素。
实践正义是一项复杂的事业,它仰仗法治、公共政策、社会核心价值和法律人的道德,公共政策、社会核心价值、法律人的道德与法治、正义一脉相承,这是最基本的法治原理。[6]长期以来,一些师范类学校设立法学本科专业甚至成立法学院,其教学水平和人才培养质量备受质疑,不仅因为这类学校的法学教育不具备基本的办学条件,比如师资力量,还因为其办学指导思想存在问题,学生一入校即以考研为目标,本科专业学习受其他大学研究生考试引导,成为一种特殊的应试教育。
英国当代著名法官丹宁勋爵曾将法律工作者和科学家进行对比,认为正像科学家追求真理一样,法律工作者应该追求正义。单一的法律人才培养模式导致法科毕业生千人一律,不能适应经济社会发展的多样性需求,要求教育模式创新和法学特色教育。
不同地区、不同社会层面、不同行业对法律人才的需求不同,不同高校、不同类别、不同层次的法学教育可以确定不同的培养目标,瞄准不同的就业方向和领域,采用不同的课程体系和方法,实现法律人才的分层、分类培养。这一未经充分论证的关于报名条件的规定明显超出了2008年8月出台的国家司法考试实施办法的相关规定。
大学及法学院之间无规则的人才及资源竞争导致资源配置严重失衡并且不公正,法学教育资源需要合理布局和保持一定程度的公平。[5]更为重要的是,在2008年允许大学法学专业应届毕业生参加司法考试后,高校法学教育已经受到更广泛的冲击。【注释】[1]随着法学教育的不断发展,法学教育机构的招生规模、向国家和社会输送人才的数量相当可观。尚不成熟的中国式的法学教育,也在不断强化实践教学在法科学生培养中的地位和作用。
我们一直不赞成将法学专业称为热门专业,当然它也不应因为目前的就业现状而被视为夕阳专业。在校法学硕士研究生达6万多人,30年增长了260多倍。
毫无疑问,这将进一步影响着大学法学院的功能定位,促进中国法学教育正确地面对社会转型时期的机遇和挑战,按照法学教育规律把握改革和发展的走向,促进法学教育与法制建设的协调发展,并进一步促使国家和社会更加高度地重视发展法学教育。那些为法治、宪政、人权和社会正义坚守良知的法律人常常被称颂为国家的良心。
[16][美]乔治·弗雷德里克森:《公共行政的精神》,张成福等译,北京:中国人民大学出版社,2003年,第159页。这就使得一些缺乏必要的教育资源的低水平的法学院将不可避免地成为司法考试的辅导学校。
换言之,我们需要通过法学教育造就一个国家法治进程迫切需要的法律职业团体,我们还需要基于社会各方面对法律通识人才的需要,扩展并充分发挥法学教育更广泛的功能。正义是价值观,正义的品质是最为根本的法律和法学品质,良知是道德伦理底线,荣誉是精神境界,良知和荣誉实际上是法律职业人正义人格的基本保障。允许大学四年级学生参加国家司法考试的政策并没有经过科学的论证。如果我们像以往那样单纯将法学教育定位于培养法官、检察官、律师等法律共同体成员,局限于传统的就业面向,这种单一的需求趋于饱和,法学本科专业的就业市场正在萎缩。
实际的情况将会是,法学专业本科生从一进校门开始就关注司法考试,并提早为司法考试做准备,其专业学习将受到司法考试的引导。坚定与法同行的职业信念,不畏强势,不倚权滥权,伴随法治为社会正当权利和公平正义而奋斗。
每年秋季入学时,法科学生因为欢迎未来的法官和检察官这样的迎新横幅而多了一份自矜和骄傲。[4]众所周知,决定法科毕业生就业状况的主要因素是经济、社会和政治发展对法律人才的需求。
1999年招生人数为74631人,2000年为122880人,2001年为157846人,2002年为174400人,2003年为204488人,2004年达到218045人。日本法务大臣官房人事课的《法曹养成制度与大学的法学教育》报告采用的问卷调查资料显示,在对1999年度1000位司法考试合格者进行问卷调查时获得了626份有效答卷,625人参加了司法考试补习学校,其中588人参加了大学以外的司法考试补习学校。 |